作者 | 袁博 同济大学
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11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议闭幕，会议以148票赞成、1票弃权，表决通过了新修订的反不正当竞争法。本次修订后的反法，体现出在新的时代和技术背景下对市场竞争秩序与时俱进的调整。以下四个亮点令笔者印象深刻，详述如下。
修订后的反不正当竞争法第二条规定：
经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
分析：这一条是著名的“反法第二条”，在反不正当竞争诉讼中发挥着“一般条款”的作用。在实践中，当所涉及的不正当竞争行为并非反法具体条款能够评判但是又确实严重危害市场竞争秩序时，往往可以通过对第二条的解释来进行规制。反法修订后仍然保留这一条款，说明其确实具有不可替代的价值。值得注意的是，为了防止在实践中“反法第二条”被滥用，最高人民法院在相关判决中指出，虽然该条款可用于维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。[1]
修订后的反不正当竞争法第六条规定：
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……。
分析：实践中，演艺界已经发生了围绕艺人艺名的法律纠纷。但是，在以往实践中，一般仍通过姓名权来进行维权。事实上，艺名虽然是姓名权的一种，但通过传统的姓名权来维权，并不能使得艺名后面蕴含的巨大商业利益获得充分保护。与姓名权不同，艺名具有明显的商标属性。名人的艺名承载着巨大的形象价值和精神感召力，当这一代号一旦用于商业活动时，该姓名所承载的符号含义马上会转化为最直接的广告效应和购买号召力（即眼球经济或注意力经济）。[2]因此，此次修订的反法将其明确作为反法保护的对象，体现出对实践中相关权益的深刻洞察。
修订后的反不正当竞争法第九条规定：
经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：……本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
分析：相比现行反法，草案将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然，草案的这一修改，将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件，显然，这一修改非常科学。
这是因为，商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。[3]这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。[4]一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济价值，应当受到反不正当竞争法的保护。
修订后的反不正当竞争法第十二条规定：
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
分析：显然，随着技术发展和网络成熟，竞争技术化、市场网络化已经成为反法必须面对的现实图景，而修订后的第十二条，正是立法者对这一现状的积极回应。从条文内容看，第十二条列举的四种情形主要涵盖了此类干扰网络市场秩序行为的特征：第一，恶意排除其他经营者公平竞争机会；第二，恶意搭乘、利用其他经营者商誉；第三，干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。笔者认为，第十二条的出现，能够有效的解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题。值得注意的是，本条款中的第（四）项为概括性的一般条款，即本条采取的是“具体列举+兜底概括”的半封闭立法模式，这显然是考虑到未来网络技术的发展不能为立法者现在所预见，所以参照世界通行的立法模式进行处理，这也为将来可能发生的相关新型案件留下了解释的空间。
（本文仅代表作者个人观点）
注 释：
[1]参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[2]李建芳：《从“姚明一代”案看名人姓名权的商标保护》，载《中华商标》2012年第1期。
[3]刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2002年版，第363页。
[4]王奎：《美中商业秘密内涵的思考》，载《政法论坛》2007年第3期。